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企业合规之路(雒卿龙律师)

发布时间:2022-06-10 18:13:00    阅读量:161

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今年四月初,最高检发布消息称已在全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作。最高检从2020年3月开始逐步推行涉案企业合规改革试点工作,经过两年多的试点,该项改革已取得了初步成效,释放出了司法红利。本期,对企业合规的概念及发展历程,以及当前背景下企业和律师如何作为等进行梳理探讨。

一、何为“企业合规”

1、“企业合规”是近些年在理论届和实务界提的比较多的一个名词。经查阅相关资料发现,目前我国理论界对“企业合规”这一术语的定义尚没有统一的论调。有的学者主张“企业合规”主要就是“刑事合规”。有的学者主张“企业合规”应该包含“刑事合规”和“行政合规”,因为这里的“规”涵盖了刑事法律和行政法规。也有的学者认为“企业合规”的“规”应该有一个比较宽的外延,不但包含刑事法律、行政法规,也应包含与企业相关的民事法律规范,因为企业合规的本质就是要推动企业治理结构的变革,建立从商业伦理到民事、行政、刑事规范的全面合规。

2、再来看看实务界对“企业合规”是怎么定义操作的。国资委在

2018年11月印发的《关于印发《中央企业合规管理指引(试行)》的通知》中规定“合规”是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。该指引所称合规风险,是指中央企业及其员工因不合规行为,引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。主要防范发生在市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴等重点领域的易发风险。这里针对的主体是中央企业。最高检于2021年4月印发的《关于开展企业合规改革试点工作方案》中指出,开展企业合规改革试点工作,是指检察机关对于办理的涉企刑事案件,在依法作出不批捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时,针对企业涉嫌具体犯罪,结合办案实际,督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实,促进企业合规守法经营,减少和预防企业犯罪,实现司法办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。可见,最高检主导推进的“企业合规”偏向于刑事合规,主要是指检察机关从司法职能入手,在办理涉案企业具体犯罪过程中运用相应手段,促使企业作出合规整改承诺并具体落实,从而达到挽救企业和预防企业犯罪的目的。

二、涉案企业合规改革试点工作的进展

这里主要梳理一下检察机关主导开展涉案企业合规改革的进展情况。2020 年3 月,最高检在上海、江苏、山东、广东等地的6 家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。试点检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪,依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议。同时,探索督促涉案企业合规管理,促进“严管”制度化,防范“厚爱”被滥用,得到当地党委政府和社会各界的认可、支持。2021年4月8日,最高检启动了第二期企业合规改革试点工作,并印发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》。第二期改革试点范围扩大到北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省(直辖市)。2021年6月3日,最高检会同全国工商联、司法部、财政部、生态环境部、国资委、国家税务总局等八部门研究制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》及配套文件。2021年6月3日,最高检发布第一批企业合规改革试点典型案例。2021年12月15日,最高检发布第二批企业合规典型案例。

具体工作中,检察机关在试点地区党委政府的支持下,将涉案企业合规改革与贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策、落实认罪认罚从宽制度有机结合,通过司法办案和行刑衔接,使符合条件的涉案企业真正回归正途,挽救了一批民营企业和企业家。最高检有关负责人指出,通过该项工作,检察机关要切实找准案件背后反映的行业监管漏洞和社会治理问题,加强与行政主管部门的沟通,通过制发检察建议等方式,促进防范相关案件再次发生,促进从个案合规提升到行业合规,努力实现“办理一起案件,辅助一批企业,规范一个行业”,促进系统治理、诉源治理。

目前,按照最高检和全国工商联的部署,各试点地区正在抓紧组建成立本级第三方机制管委会,并选任专业人员组成第三方监督评估组织。甘肃省检察院四月初就发布公告,在全省范围内公开选任律师、注册会计师、税务师、企业合规师等专业人员,建立甘肃省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库。近日,最高检联合全国工商联、司法部、财政部、生态环境部等正式印发了《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》。

这里列举一个最高检公布的涉案企业合规改革的典型案例。

山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案

(一)基本案情

山东省沂南县Y有限公司(以下简称Y公司)系专门从事家电销售及售后服务的有限责任公司,法定代表人姚某明。除Y公司外,姚某明还实际控制由其表哥姚某柱担任法定代表人的沂水县H电器有限公司(以下简称H公司)。

2016年9月、2018年3月、2020年6月,犯罪嫌疑人姚某明为让Y公司中标沂水县农村义务教育学校取暖空调设备采购、沂水县第一、第四中学教室空调等招标项目,安排犯罪嫌疑人徐某(Y公司员工)借用H公司等三家公司资质,通过暗箱操作统一制作标书、统一控制报价、协调专家评委等方式串通投标,后分别中标,中标金额共计1134万余元。2021年1月,沂水县公安局以Y公司、姚某明等人涉嫌串通投标罪移送沂水县检察院审查起诉。

(二)企业合规整改情况及处理结果

一是综合审查,确定案件纳入企业合规考察范围。沂水县检察院经审查认为,虽然该案中标金额较大,但Y公司姚某明等人有自首情节,主动认罪认罚,Y公司正处于快速发展阶段,在沂南县、沂水县空调销售市场占据较大份额,疫情期间带头捐款捐物,综合考虑企业社会贡献度、发展前景、社会综合评价、企业负责人一贯表现等情况,以及该企业在法律意识、商业伦理、人员管理、财务管理等方面存在的问题,决定对该案适用企业合规试点工作。2021年6月,沂水县检察院经征询涉案企业、个人同意,层报山东省检察院审核批准,对该案正式启动企业合规考察。

二是探索异地协作,对涉案企业开展第三方监督评估。结合涉案企业Y公司所在地为沂南县、犯罪地为沂水县的实际,沂水县检察院多次与两地第三方机制管委会及沂南县检察院沟通交流,共同签订《企业合规异地协作协议》,并由沂南、沂水两地第三方机制管委会从专业人员名录库中抽取律师、市场监管、工商联人员5人组建第三方组织,对Y公司合规建设开展监督评估。第三方组织多次深入企业实地走访、考察,主动约谈企业负责人,全面了解企业情况,诊断出Y公司在风险防控、日常管理方面存在缺乏招投标管理制度,内部审批不严,账簿登记不实,守法意识不强,工资发放不规范等诸多问题,指导企业制定覆盖生产经营全过程、各环节和管理层级的合规计划,确定3个月的考察期。整改过程中,第三方组织每月将合规计划执行情况通报双方检察机关及第三方机制管委会,四方会商后对合规计划及执行情况提出修改完善意见建议,定期跟踪调度,并于考察期满后出具对涉案企业的合规考察报告。同时,沂水县检察院积极建议县工商联、县市场监管局指派专人,参照Y公司合规计划,一并督促做好关联企业H公司的合规整改。

三是组建巡回检查小组,对第三方组织履职情况开展“飞行监管”。沂水县第三方机制管委会制定《沂水县企业合规改革试点巡回检查小组工作方案》,结合本案案情,选取6名熟悉企业经营和法律知识的人大代表、政协委员、人民监督员组成巡回检查小组。巡回检查小组和办案检察官通过不预先告知的方式,深入到两个企业进行实地座谈,现场抽查Y公司近期中标的招标项目,对第三方组织履职情况以及企业合规整改情况进行“飞行监管”。通过现场核查,认为涉案企业整改到位,未发现第三方组织不客观公正履职情况。

四是延伸检察职能,扩大办案效果。承办检察官在全面审查合规考察报告和案件情况的基础上,提出拟不起诉意见。为确保公开公正,检察机关邀请政协委员、人民监督员和第三方机制管委会成员等5人组成听证团,对该案进行合规验收听证,听证人员一致同意检察机关意见。2021年10月,沂水县检察院经综合评估案情、企业合规整改、公开听证等情况,认为Y公司、姚某明等人主动投案、认罪认罚,主观恶性较小,串通投标次数较少,且案发后有效进行企业合规整改,建立健全相关制度机制堵塞管理漏洞,依法合规经营不断创造利税,社会危害性较小,对Y公司、姚某明等人依法作出相对不起诉决定。同时,针对办案过程中发现的问题,沂水县检察院建议行政主管部门对Y公司及其他公司出借资质的行为依法处理;向财政、教育、市场监管三部门发出完善招投标管理、堵塞制度漏洞等检察建议,建议进一步严格落实行贿犯罪查询、政府采购活动中违法违规行为查询等制度规定,加强对招标代理公司管理。

当地市场监管等部门积极采纳检察建议,开展招投标领域专项整治,对2021年以来60余个招投标项目全面清查,发现标前审查不严格、招标代理机构管理不规范等问题21个,并针对问题逐项整改;举办行业管理人员、招标代理机构专题培训,建立健全投标单位标前承诺制度、违法违规行为强制查询制度,对专项整治以来中标项目进行动态跟踪,畅通违法行为举报途径、加大惩罚力度,强化行政监管,有效遏制了串标、围标等违法行为发生。

(三)典型意义

1.积极探索,对第三方组织开展“飞行监管”。该案中,为确保企业合规建设和第三方组织监督工作依法、规范、有序进行,第三方机制管委会组建巡回检查小组,探索建立“飞行监管”机制,对第三方组织及其组成人员的履职情况开展不预先告知的现场抽查和跟踪监督。实践中,第三方机制管委会可以牵头组建巡回检查小组,邀请人大代表、政协委员、人民监督员、退休法官、检察官以及会计、审计、法律、合规等相关领域的专家学者担任巡回检查小组成员开展巡回检查,并将检查情况及时报告第三方机制管委会及其联席会议,提出改进工作的意见建议。

2.强化协作配合,促进关联企业共同整改。该案探索建立第三方监督评估异地协作模式,对涉案企业开展合规建设。同时由行政主管部门加强对关联企业合规整改的监督指导。经过共同监管,涉案企业及关联企业专门聘请法律顾问进行合规建设,同时建立每月述职谈合规、合规学习、员工管理、财务管理、举报制度等相关机制。整改期间,Y公司参与了六个项目的招投标,依法合规承揽工程2000余万元,稳定持续提供就业岗位200余个。同时,各职能部门在各自管理环节落实“谁执法谁普法”,加强正面引导和反面警示,让招投标领域相关从业人员正确判断自己的行为性质,遵规守法,加强行业自律。

3.注重行业治理,实现“办理一案、治理一片”效果。近年来,不法分子为经济利益所驱动,在工程建设、设备采购等多个领域大肆“串标”“围标”,不仅严重扰乱市场经济秩序,侵害其他招投标当事人合法利益,还给工程质量、安全管理带来隐患,各方务必高度重视,采取有力措施加以解决。该案中,检察机关积极延伸办案职能,主动作为,注重加强与相关行政主管部门的沟通协作,用好公开听证、检察意见、检察建议组合拳,促进从个案合规提升为行业合规,助力在招投标领域形成合规建设的法治氛围,努力实现“办理一起案件、扶助一批企业、规范一个行业”的良好示范效应。

三、面对企业合规,企业该做些什么?

那么,面对企业合规,企业到底该做些什么。关于这个问题,我们借鉴企业风险管理的“三道防线”理论,从事前事中合规和事后合规两个层面去分析。

所谓“事前事中合规”,简单说就是在发案之前企业所应进行的合规建设。主要包括企业在刑事、行政及民事法律法规方面的合规,也包含企业经营要遵守一定的商业道德、行业准则,甚至国际商事惯例等等。事前合规要求企业必须建立一整套完备的制度体系,范围涉及注册资本、劳动用工、产品质量、税务、融资、知识产权等方方面面,将企业行为用各种制度规范约束管理起来,促使企业生产经营符合当下法律法规体系和商业准则,防范各类风险发生。企业尤其是民营企业,不论处于哪个发展阶段,都应该提前培育养成合规思维,加强对企业职工的法治宣传和合规教育。借助国家关于企业合规的各项有利举措及时组建由法律、税务等专门人才构成的企业合规专门团队或合规部门,并制定合规审查的具体方案、步骤,将合规审查流程化、具体化。合规审查采取定期与不定期相结合的方式展开,通过合规审查及时发现企业运行过程中出现的各类苗头性问题,合规团队及时形成意见反馈给企业决策者,督促引导企业及时整改,防患于未然。当然了,有些小微企业可能暂时无力筹备组建这样的专门部门。这种情形下,企业可以根据自身发展实际,通过进一步完善目前比较成熟的企业法律顾问制度,让法律顾问团队拓宽服务深度和广度,承接企业合规外部审查的工作,同样可以将合规审查有效落实,防范风险发生。

所谓“事后合规”,指的就是企业或企业相关人员已经涉嫌触碰法律底线,有可能构成行政违法甚至刑事犯罪。进入行政处罚或司法程序后,对符合合规整改条件(第三方监督评估组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察,出具评估结果)且积极有效整改落实整改承诺的企业,有关机关会从宽处理。在事后合规中,企业要发挥好内部合规团队或合规部门的职能作用,实事求是、勇于担当,积极配合司法机关和行政机关办案。对于符合涉案企业合规整改的,要针对与涉嫌犯罪有密切关联的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面量身定制企业合规整改方案,并及时向司法机关申请启动合规整改,推动进入第三方评估程序,以争取从宽处理。通过合规整改,涉案企业做好常态化警示教育工作,吸取教训,举一反三,确保企业运行不再偏离正轨。

四、面对企业合规,律师该做些什么?

企业合规对律师来说的确是一次机遇。律师对企业合规的相关法律法规等有更为全面和成体系的掌握和理解。律师长期从事各类诉讼和非诉讼业务,大量业务都与企业有关,有的律师长期任职企业法律顾问,对该领域有更为深入的掌握,在这方面积累了大量实务经验。法律顾问的一部分工作就是给企业提供法律意见,审查企业经营行为的合法性,使其在法律法规的框架内合法经营。这其实是广义层面企业合规的一部分。从这个方面讲,律师在企业合规领域具有先天的优势。但我们不能就此满足,企业合规对我们律师业务能力、综合素质提出了更高要求。

首先,需要准确理解企业合规治理的深层次逻辑。检察机关试点该项工作,就是贯彻习近平法治思想,发挥检察职能优势,推动企业依法守规经营,服务经济社会高质量发展的重要体现。其实质是促进企业治理理念和治理结构的变革,从而达到预防企业违法犯罪的目的。作为法律工作者,我们要深入理解国家出台该项政策的必要性和正当性。

其次,蓄势新技能,才能把握新机遇。企业合规作为一项新业务、新挑战,是一个系统工程。作为律师,我们不能满足于以往的知识储备和工作经验。通过参加相关专业培训、企业合规师考试、研习最高检发布的典型案例等多种形式学习储备与企业合规相关的刑事、民事、行政、税法、知识产权、劳动人事等方面的专业知识,深入把握企业合规的启动程序、操作步骤和具体方法。无论是继续从事企业法律顾问,还是作为第三方评估组织成员,都需要我们精进这方面的知识,不能停留在表层表面,要保证有履行该项工作的知识和能力。只有这样,我们才能有备无患,适时捕捉企业合规的业务机遇。

最后,我们还得躬身入局,积极融入涉案企业合规改革。加强同税务、财务、市场监管、生态环境、知识产权、信息网络等其他领域专业人员的沟通协作,加强同检察机关、行政机关、第三方机制管委会的良性沟通,努力构建涉案企业合规改革的合力。具体工作中要保持客观、中立的工作态度,坚守律师职业道德基本准则和律师执业行为规范,恪尽职守、尽职尽责,深度参与涉案企业合规改革。我们既要保持敏锐的洞察力,在企业合规领域拓展出大量律师业务,也要承担起一定的社会责任,努力在促进社会治理、诉源治理等方面发挥应有的作用。