2004年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了“实际施工人”这一概念。实务中，“实际施工人”包含施工转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及借用资质与他人签订施工合同的单位和个人。前两种情形下的“实际施工人”权利救济途径在司法解释中的规定比较明确，但借用资质即“挂靠”情形下的“实际施工人”权利救济方式并不明确，审判实践中处理意见也存在较大争议。笔者这几年也代理了许多该类型的案件，本文将对挂靠情形中实际施工人权利救济相关的法律问题进行梳理和分析，望能够对“挂靠”情形下实际施工人权利救济时提供参考。

一、挂靠的含义

1、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法》第9条第一款规定：“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为……前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动等”。由此可见，挂靠的核心是没有资质的主体借用有资质施工单位的名义承揽工程。虽然承揽工程的单位有资质，但一般并不实际参与工程施工；实际施工的单位或个人虽无资质，却因“借壳”行为巧妙地隐藏了无施工资质的事实。所以，挂靠的准确法律表述应为“借用资质”。

2、司法实践中，最高人民法院出台的关于审理建设工程纠纷案件相关司法解释中并未详细规定挂靠如何认定，但在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法适【2020】25号）（以下简称《2020年建工解释（一）》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定中，确认挂靠情形下签订的施工合同属于无效合同。

部分地方高院以审判指导意见的形式，规定了认定挂靠的方法，尽管各省高院规定略有差异，但针对挂靠认定核心特征可以总结为两点：第一，挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠人没有劳动或者隶属关系，而是独立经营、自负盈亏；第二，挂靠人借用被挂靠人的企业资质，以被挂靠人的名义承揽工程。

3、挂靠人与实际施工人的关系

通过《2020年建工解释（一）》第一条中“没有资质的实际施工人”的表述，显然挂靠情形中，没有资质的实际施工人（挂靠人）借用有资质被挂靠人的资质时，挂靠人系实际施工人，被挂靠人仅为名义上的施工人。

实际施工人的概念在实务中理解比较统一，是指无效合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及借用资质与他人签订施工合同的单位或个人。在层层转包或者分包时，实际施工人应指最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人包工头等民事主体。显然，挂靠人属于实际施工人情形之一。

二、关于实际施工人权利救济的法律规定

实际施工人在现行法律层面规定中并未提及，其概念来源于2004年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2021年民法典生效前，最高人民法院针对建设工程施工合同纠纷案件的司法解释进行修订并出台了《2020建工解释（一）》。

在《2020年建工解释（一）》中涉及到实际施工人的条款共有四条，分别为第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条，其中涉及施工施工人权利救济的条款的规定为四十三条和四十四条。

第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

上述两条关于实际施工人权利救济的规定，均指违法转包和分包情形下的实际施工人，但均未规定挂靠情形下实际施工人权利救济的问题。那么挂靠情形下的实际施工人如何实现权利救济呢，能否适用上述条款的规定向发包人直接主张权利或者发包人在欠付工程款的范围内承担连带支付责任呢？

三、能否向发包人主张权利要区分发包人是否明知或应知施工主体存在挂靠情形

1、发包人明知或应知施工主体存在挂靠情形

发包人明知挂靠人借用资质情形时，实务中处理的意见比较一致，即该情形下存在两种法律行为，一是基于虚假表示的法律行为，即出借资质的施工企业与发包人签订的施工合同；二是虚伪意思表示下隐藏的真实意思表示，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同的标的产生的事实上的建设工程施工合同关系。此情形下，实际施工人与发包人产生了事实上的建设工程发承包关系，实际施工人可以基于事实上的施工承包关系，直接向发包人主张工程价款。

2、发包人不存在明知或应知的情形

发包人不知道挂靠情形时，根据合同相对性，挂靠人不能依据《2020年建工解释（一）》第四十三条、第四十四条的规定越过被挂靠人直接向发包人主张权利，最高人民法院（2017）最高民申3613号判例本院认为部分论述：“《2004年解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该第26条赋予主张工程款权利的主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”实务中，施工合同中的承包主体存在挂靠情形时，发包人作为被告时大多会援引（2017）最高民申3613号判例主张法院直接驳回实际施工人的诉求。那么，发包人不明知施工存在挂靠情形时，作为挂靠情形下的实际施工人究竟应当如何主张权利呢？

另一方面，挂靠人起诉被挂靠人要求支付工程款时也可能被法院驳回。原因是作为实际施工人的挂靠人与出借资质的被挂靠人之间实际上并不存在施工承包关系，双方实际上是依据挂靠协议确定双方的权利义务，被挂靠人一般收取的是工程管理费，若被挂靠人未收到工程款的情况下，由被挂靠人向实际施工人垫付工程款显然对被挂靠人有失公平。

四、发包人不知道存在挂靠情形时，挂靠型实际施工人权利救济的途径

1、在分析挂靠人权利救济途径之前，首先需要分析《2020年建工解释（一）》第四十三条、第四十四条规定为何只适用于转包和违法分包两种情形，而不适用挂靠型的实际施工人，原因简单来说就是基于对发包人的“信赖利益保护”，具体分析如下：

《2020年建工解释（一）》第一条规定借用资质即挂靠情形下与发包人签订的施工合同无效，而转包和违法分包情形下，如果不存在其他无效情形，发包人与名义施工人签订的施工合同应为有效合同。因此，挂靠情形与转包违法分包两者其中的区别是：转包和违法分包的情形下，发包人签订的施工合同有效，若施工合同履行过程中，施工方出现违约，发包人可以依据施工合同追究施工人的违约责任；挂靠情形下即便发包人无过错，其与名义施工人签订的施工合同仍然无效，发包人无法直接依据无效的施工合同追究合同相对方即施工方的违约责任，导致无过错的发包人“信赖利益”受损。这也是为何要区分发包人是否明知或应知的原因，如果发包人明知挂靠的情形下，就没有必要再保护发包人的信赖利益。而对于发包人不明知的情形，实务中有的法院裁判中为保护发包人利益，将挂靠情形下被挂靠人与发包人之间签订的无效施工合同作有效化处理，以更好地保护发包人的“信赖利益”。

2、近几年来，最高人民法院针对挂靠型实际施工人主张权利时亦按照转包关系来处理，原因是转包与挂靠外观上极为相似，都是发包人将工程发包给名义施工人，名义施工人整体将工程交给实际施工人进行施工，统一作为转包关系处理，即能保护不明知挂靠情形下发包人的信赖利益，又赋予实际施工人向被挂靠人和发包人主张工程款的权利，只是加重了被挂靠人的付款责任，但这有利于增加挂靠的成本，减少挂靠案例的发生，促进建筑市场的良性循环。

例如，最高人民法院在（2019）最高法民终1350号《民事裁定书》中就发包人对挂靠情形不知情时，对挂靠型的实际施工人能否对发包人主张权利时论述道：“一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。陈亚军的上诉理由成立，本院予以支持。”

综上，笔者认为在挂靠型的实际施工人权利救济时，若发包人对挂靠情形明知或者应知，则实际施工人与发包人构成事实上的发承包关系，可以基于实际履行的施工合同关系，直接向发包人主张权利；若发包人对施工人存在挂靠的情形不明知，实际施工人可以按照转包情形主张权利，并要求发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。